[不能犯と未遂犯の区別]

　┏━　不能犯　→　不可罰的
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┃┗━　未遂犯　→　可罰的　
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┣━━━（共通点）形式的実行行為＋結果不発生
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┗━━━（区別基準）
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            ┗━結果発生の危険性の有無
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　　　　　　　　危険性に有無は危険性を行為時に存在した全事情
　　　　　　　　　＋
　　　　　　　　客観的判断（事後的判断ではない）
　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　　　　実行時＋科学的一般人の視点

　不能犯も未遂犯も少なくとも形式的な実行行為はあるものの結果が発生していますが、不能犯は不可罰的ですが未遂犯は可罰的という相違があります。そこで、不能犯と未遂犯とを区別する基準というものが問題となります。
　不能犯とは、当該行為の危険性が極端に低く末遂として処罰するに値しない場合をいいます。従って、不能犯と未遂犯との相違は結果発生の危険性の有無で区別することになります。そして、その区別の判定は、未遂が予定する処罰に値する危険性の判定作業と重なることとなります。
　その上で、この危険性の程度については、未遂犯の違法性の問題ですので、あくまでも客観的事情を基に判断すべきでしょう。なぜなら、内心を問題にして危険性を判断するとするならば、内心の有無によって危険性の有無が左右されるという不自然な結果を招来するからです。
　このように、あくまでも客観的事情を基に判断するとはいっても、行為後の事情まで含め事後的に純客観的に判断するという意味ではありません。もし、このように考えるならば、すべての未遂犯は不能犯ということになってしまいます。
　そもそも、未遂処罰は政策的な側面を有し,立法者が行為時の一定の危険の存在だけで処罰するという政策決定をしています。従って、行為の時点に立って、行為者の客観的全事情を基礎にして、客体または手段の性質からみて結果の発生が絶対に不能であった場合を不能犯と考えるのが合理的と言えるでしょう。すなわち、実行時を基準に科学的一般人の視点で、科学的合理的に結果発生の確率を判断することが妥当と言えます。