[相殺の抗弁と二重起訴の禁止]
相殺は抗弁に過ぎないものの、相殺の抗弁が主張されると自働債権の存否に関して既判力が生じる(§24-II)。従って、二重起訴の禁止の趣旨が妥当するため、142条を類推適用することが出来ないかが問題となる。
この点、前訴を提起した後に、後訴で相殺の抗弁を主張する場合(相殺後行型)には、後訴の提起は二重起訴にあたるものと解する(142条類推)。
確かに、後訴で主張された抗弁は攻撃防御方法に過ぎないため、「係属する事件」(142条)にはあたらないこと、および、相殺の抗弁について既判力ある判断が得られるか否かは未必的であるとして142条の適用を否定する考え方もある。
しかし、前訴において請求された債権が後訴で相殺の抗弁に供されている場合においては、相殺の抗弁は判決理由中の判断であったとしても既判力を生じる(114条2項)ために、前訴・後訴の判決間に矛盾抵触が生じる可能性を否定することはできない。そして、二重起訴の禁止が回避しようとしているのは、まさにこの既判力の抵触の可能性であるから、未必的であることは142条の適用を否定する理由とはならない。
また、抗弁後行型の場合においては、反対債権にかんして前訴で既判力のある判断が確実に得られるためということを考えるならば、既判力ある判断が得られるか否かについて未必的な相殺の抗弁を提出できないとしても止むを得ないというべきであろう。
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